……心之全德,莫非天理,而亦不能不坏于人欲。
在此方面,美国有一些经验和做法,值得我们参考和借鉴。媒体监督,由于其自身所特有的开放性与广泛性,为我国的监督体系注入了新的活力,在促进司法公正、遏制司法腐败方面发挥了积极作用。
特别是电视对庭前程序的报道,将使得寻找公正的陪审员几乎不可能。在此之前或之后,地方新闻媒体,包括报纸、杂志、电视、广播,也很热衷于报道审判活动,特别是各级电视台,一时间"庭审记实"、"现在开庭"、"法庭直播"等栏目成为公众关注的收视热点,电视直播庭审过程似乎成为法院公开审判、媒体监督司法的一种时尚。但在媒体监督方式上则不宜过于依赖电视的现场直播。摄影录像设备进入法庭,可以对公众进行司法程序的教育,促进公众对大家关心的案件的处理增强信心〔15〕。我国1979年刑事诉讼法便把审判公开作为一项重要的诉讼原则,但实际执行情况却不能令人满意,法院以各种理由将旁听群众和媒体采访挡在法院大门之外,直至近两年此种状况才开始得到改变。
报纸、电台和电视对刑事审判的过度报道,连同新闻媒体在法庭设置的本身,剥夺了被告人在司法中依法享有的尊严和宁静。或者办案人员非法取证,刑讯逼供,造成冤假错案的。对内部证成的评价标准主要是形式逻辑的,即只要这一过程满足演绎有效性的要求,它在逻辑上就是有效的。
并且,对于法律规范的理解是基于对法律规范的文本的理解,而文本本身在内容上存在流变性,再加上在文本理解过程中主体难以逃脱"只要有理解、理解就不同"的困境,事实上我们很难获得对法律规范内容的确定性认识。而且,在疑难案件中,当从前提到结论的演绎过程存在着"跳跃"时,应当补充的隐含前提已超出了法律体系的范围,对该前提的正当性,单纯依赖逻辑有效性无法满足可证立性的要求。第五,各种证据的效力。作为法律推论的规范性前提,如果法律规范不能保证为真,则结论也不是必定为真,推论是可反驳的。
因为对该前提正当性的说明实际上就是要求它在内容上是正确的,此际,对"法律规范"或增加的隐含前提的论证理由必然是法律规范以外的东西,可能出自道德或社会方面的考虑,也可能是基于"那些在文化中也已牢固确立的价值规范,贯串于法律制度中的基本原则,显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。三、法律知识的正确性要求:法律论证中融贯论的必要性 从亚里士多德起,人类知识就可以分为两类:纯粹科学和实践智能。
第三,何时承认或忽视一个主张。25.AleksanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.177. 26.[德]罗伯特o阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序第8页。在实践推理、特别是法律推理中,考虑相冲突原因的需要相当重要。内部证成就是法律三段论的应用,即以某一法律规范为前提,当有相应事实存在时,可以演绎推出结论。
因此,对一个判断的证成分两个层面:内部证成和外部证成。一个有效的论述中,前提的真值性保证了结论的真值性。同时我们也不难理解为什么法学具有"论题取向",法律许可某类行为、而禁止另一类行为,不过是借立法者之口表达普通人对一般社会行为所持的评价性观点而已,法律规范或法学命题是某一类观点的集合。现今多数的法律理论家不再是极端的法律实证主义者,也就是说,他们不再把法律简单化为已制定的规则,而认为法律是由规则和原则共同构成的,每一个法律规则都可能是作为法律原则衡量和平衡的结果而存在。
事实上,一个人只能知道有限的法律知识和事实知识,尽管如此,法律人也必须在有限的时间和资源内充分考虑未来无限数量的潜在相关情况,并做出合理的决定、形成确定的法律结论。如果只考虑理由A和B,推理者应当得出结论p。
论题一词的原义指"所在地"、"处所""位置",引申意义为"同类事物之所",在论题学中,其意义就是言谈者论辩的起点。31.[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第278页。
三种特性表明法律知识是建立在非常不稳固、不确定基础上的,以这样的规范为前提所进行的三段论推理,只能获得逻辑上的有效性,无法保证内容上的正确性。而实践智能则是从普遍接受的意见为出发点,它并非是以普遍原则进行推理的永远不变的知识,只能依靠多元的非形式逻辑而发展,因此所获得的是非确定的知识。23.[古希腊]亚里士多德:《形而上学》,吴寿彭译,商务印书馆1996年版,第79页。"正确性指涉的是命题与支持性论据或理由的关联性",基于正确性要求的可证立性就意味着"一个人面临一个规范表达陈述或价值陈述是能够问'为什么',并且寻求支持这个陈述的理由。28.蔡琳:《法律论证中的融贯论》,载《法制与社会发展》2006年第2期解释和体系化各种有用信息的过程中将涉及对不同理论的选择和评价,这一过程导致理论的可反驳性:当一个较好的理论有用时,较差的理论将被放弃。
最高法院的论证过程可以被重构为: 前提1:f(国家军事封锁行为) 前提2:如果g那么q(如果存在导致他人损失的行为,行为人应当负赔偿责任) 结论:q(国家对B的损失负赔偿责任) 很明显地可以看出,从"f"和"如果g那么q"到"q"的过程是一个跳跃,从前提1和前提2并不能直接演绎推出结论。法律中可反驳性的第三种形式是理论的可反驳性。
法律决定不会任由人们在支持与反对之间无限制的选择下去,因为它们大多是在时间压力下作出的,但这种决定又不能是决定者(立法者、法官)无理性的任意擅断。荷兰法学家亨利·普拉肯(HenryPrakken)和乔瓦尼·撒特(GiovanniSartor)认为法律中的可反驳性包括三个方面:推论的可反驳性(inference-baseddefeasibility)、过程的可反驳性(process-basedde-feasibility)和理论的可反驳性(theory-baseddefeasibility)。
在这里,法律规则和原则不再是获得法律结论的绝对确定理由,而成了法律结论的一种"推理担保"。佩策尼克举了一个关于军事封锁的例子,来说明论证过程的跳跃性。
从这个意义上讲,传统法学中,只有实证法学坚持法律规则在内容上是独立、确定的,其他两个法学流派则在一定程度上是认可法律规范在内容上的可反驳性的。建立在这些理由基础上的法律知识实际上是非常不确定的,因为"道德论证的决定性步骤是由个体的个人偏爱和感觉所决定的",规则的应用是一个决定,这一过程不仅涉及理由而且涉及决定者的态度。在推论的可反驳性中,我们可以做一个简短的结论:在近似的意义上说,任何在强度上超不过它的竞争对手的推论将被否定,这一结论将被撤销,而建立在较强推论基础上的结论能够被确认。但问题是,前提2是出自制定法的一个公认的法律规则,而前提3尽管是合理的、但却不是一个被普遍接受的、公认的规范,它并不是有效法体系内的规范,而是一个法体系之外的道德规范或者法官的个人观点,它不如前提2那样具有强迫公众接受的性质,所以,前提3能否被辩论对方接受成为结论成立与否的关键条件。
实践性命题的真,并不能依赖纯粹理性推演获得,必须在具体的实践个案中才能获得。在过程的可反驳性中,举证责任的分配具有重要意义。
32.蔡琳:《法律论证中的融贯论》,载《法制与社会发展》2006年第2期。"那么,运用这些道德或政治理由说明规范性前提正当的论证过程何时为止? 显然,作为社会科学之分支的法学,其知识的真或正确是难以使用符合论的标准来衡量的。
某些真或正确的命题并不绝对或恒久性地为真,这些命题的真或正确性随时可能被更强的反面论证所否定。如果只考虑理由A和B,推理者应当得出结论p。
融贯论者主张,命题的真或假并不取决于命题与命题之外的某种'实在'或'存在'之间有没有符合关系,而完全取决于命题与命题之间的逻辑一致。也就是说,同一条规则,在立法者那里本来赋予它的意义是这样的,到司法者那里就可能理解为与立法原意不同的意思。" 二、法律知识的不确定性 普拉肯和撒特提出来的三种可反驳性,推论的可反驳性是法律中理性推理的根本特征,构成其他两种可反驳性的基础。在由可反驳性命题所组成的法律知识体系中,可转变性非常重要,因为我们若要坚持一个法律命题的正确性,最好的办法就是将其转变成经由演绎推出的命题,以此消除该命题的可反驳性。
"假设形式是有效的情况下,论证的本质必须是探究前提的真或伪。但事实却并非如人们所想象的那样完美。
"为了合理的证立,其论证所需要的理由必须形成一个融贯的规范性命题体系,涵盖了法律规范与道德规范。三种形式的可反驳性中,推论可反驳性的可反驳对象是法律规则和法律事实等各种信息。
因为对该前提正当性的说明实际上就是要求它在内容上是正确的,此际,对"法律规范"或增加的隐含前提的论证理由必然是法律规范以外的东西,可能出自道德或社会方面的考虑,也可能是基于"那些在文化中也已牢固确立的价值规范,贯串于法律制度中的基本原则,显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。这一论证过程隐含着一个前提3: 前提3:如果f那么g(如果国家行为是关联损失的可能因素之一,那么它就是引发损失的一种原因) 在这一论证过程中,如果单纯从逻辑的角度考虑,从前提1和前提2是无法演绎推出结论的,当加入对前提3的衡量之后,这一过程被演绎正当化。